فصل: بيع النجش

باب البيع الفاسد

أخره عن الصحيح لكونه عقدا مخالفا للدين لأنه معصية يجب رفعها وعنونه به وإن ذكر فيه الباطل باعتبار كثرة أنواعه وغيره يذكر فيه بطريق الاستطراد قال بعض الفضلاء ‏:‏ الفاسد كما يذكر في مقابلة الباطل كذا يذكر في مقابلة الصحيح فيراد منه ما يعم الباطل وهو المراد ههنا انتهى ‏.‏ لكن فيه كلام لأنه يلزم منه أن يشمل الصحيح إذا استعمل في مقابلة الباطل ولا وجه له تدبر ‏.‏ واعلم أن البيوع على أنواع صحيح وهو المشروع بأصله ووصفه ‏,‏ وباطل وهو ضده ولا يفيد الملك بوجه ‏.‏ وفاسد وهو المشروع بأصله دون الوصف ويفيد الملك إذا اتصل به القبض ومكروه وهو المشروع بأصله ووصفه لكن جاوره شيء منهي عنه وموقوف وهو مشروع بأصله ووصفه ويفيد الملك على سبيل التوقف ولا يفيد تمامه لتعلق حق الغير ‏.‏ ‏(‏ بيع ما ليس بمال والبيع ‏)‏ أي بيع الشيء ‏(‏ به ‏)‏ أي جعله ثمنا بإدخال الباء عليه كأن يقول بعت هذا الثوب بهذه الميتة مثلا ‏(‏ باطل كالدم ‏)‏ المسفوح ‏(‏ والميتة ‏)‏ التي ماتت حتف أنفها لأن المنخنقة وأمثالها مال عند أهل الذمة ‏(‏ والحر ‏)‏ لانعدام ركن البيع وهو مبادلة المال بالمال لأن هذه الأشياء لا تعد مالا عند أحد ممن له دين سماوي كما في أكثر الكتب لكن الحر مال في شريعة يعقوب عليه الصلاة والسلام حتى استرق السارق على ما قالوا فلا ينبغي أن يقال أنه لم يكن مالا عند أحد كما في القهستاني ‏.‏

بيع الطير في الهواء

‏(‏ ولا يجوز بيع طير في الهواء ‏)‏ ومعناه أن يأخذ صيدا ثم يرسله من يده ثم يبيعه وإنما قيدناه بذلك لأن بيع الطير في الهواء قبل أن يأخذه باطل كما في البحر هذا إذا كان الطير يطير ولا يرجع أما إذا كان له وكر عنده يطير منه في الهواء ثم يرجع إليه جاز بيعه والحمام إذا علم عودها وأمكن تسليمها جاز بيعها لأنها مقدورة التسليم كما في التبيين وغيره فعلى هذا لو قيده بقوله لا يرجع لكان أولى تدبر ‏.‏

بيع الحمل أو النتاج

‏(‏ ولا ‏)‏ يجوز ‏(‏ بيع الحمل أو النتاج ‏)‏ ‏.‏ وفي الدرر جعل بيع النتاج باطلا وبيع الحمل فاسدا لأن عدم الأول مقطوع به وعدم الثاني مشكوك فيه انتهى ‏.‏ لكن في البحر وغيره والحمل بسكون الميم بمعنى الجنين والنتاج حمل الحبلة والبيع فيهما باطل لنهيه عليه الصلاة والسلام عن بيعهما تدبر ‏.‏

بيع اللبن في الضرع

‏(‏ و ‏)‏ لا يجوز بيع ‏(‏ اللبن في الضرع ‏)‏ فإنه فاسد للغرر لاحتمال كونه انتفاخا ولأنه تنازع في كيفية الحلب وربما يزداد فيختلط المبيع بغيره كما في المنح لكن فيه كلام لأنه في صورة كونه انتفاخا يقضي أن يكون بيعه باطلا لأنه مشكوك الوجود فلا يكون مالا تأمل ‏.‏ قال يعقوب باشا ‏:‏ وعلى هذا ينبغي أن لا يجوز بيع الشيء الملفوف الموصوف لأنه يحتمل أن لا يوجد شيء أو وصفه المذكور مع أنهم صرحوا بجوازه انتهى ‏.‏ وفيه كلام لأن عدم وجدان الوصف المذكور لا يقتضي كون الآخر أن لا يكون مالا والشيء يقتضي المالية والانتفاخ ليس بمال والقياس غير جائز تدبر ‏.‏

بيع اللؤلؤ في الصدف

‏(‏ وكذا ‏)‏ لا يجوز بيع ‏(‏ اللؤلؤ في الصدف ‏)‏ فإنه فاسد للغرر وهو مجهول لا يعلم وجوده ولا قدره ولا يمكن تسليمه إلا بضرر وهو الكسر كما في المنح لكن في تعليله كلام لأن المجهول الذي لا يعلم وجوده يقتضي أن يكون بيعه باطلا تأمل ‏(‏ والصوف على ظهر الغنم ‏)‏ لورود النهي عنه ولأنه يزيد من الأسفل بغير انقطاع فيختلط الغير بالمبيع ‏.‏ وفي شروح الوقاية ويعود صحيحا إن قلع انتهى لكن في السراج لو سلم الصوف بعد العقد لم يجز أيضا ولا ينقلب صحيحا تأمل ‏.‏ ‏(‏ خلافا لأبي يوسف فيهما ‏)‏ فإنه يجوز بيع اللؤلؤ في الصدف لتيسر التسليم ولا ضرر بالكسر لأن الصدف لا ينتفع به إلا بالكسر ولكن يخير لعدم الرؤية وكذا يجوز بيع الصوف على ظهر الغنم للقدرة على التسليم ‏.‏

بيع اللحم في الشاة

‏(‏ ولا ‏)‏ يجوز ‏(‏ بيع اللحم في الشاة ‏)‏ لاحتمال أن يكون مهزولا أو سمينا فيفضي إلى النزاع ‏.‏

بيع المزابنة

‏(‏ ولا ‏)‏ يجوز بيع ‏(‏ المزابنة ‏)‏ ولو فيما دون خمسة أوسق خلافا للشافعي ‏(‏ وهي بيع الثمر ‏)‏ بالثاء المثلثة ‏(‏ على النخل بتمر ‏)‏ بالتاء المثناة ‏(‏ مجذوذ ‏)‏ أي مقطوع والمزابنة بيع الثمر في رءوس النخل بالتمر من الزبن وهو الدفع كما في البحر ‏(‏ مثل كيله خرصا ‏)‏ أي خرزا وظنا لا حقيقيا لأنه لو كان مثله كيلا حقيقيا لم يبق ما على الرأس تمرا بل تمرا مجذوذا كالذي يقابله من المجذوذ وإنما لم يجز لنهيه عليه الصلاة والسلام عن بيع المزابنة لأن الجهالة في المماثلة تفضي إلى الربا وبيع العنب بالزبيب على هذا ‏.‏ وفي المنح وفيه كلام لأنه فسر المزابنة بما سمعت من بيع الثمر بالمثلثة على رأس النخل بتمر بالمثناة وهو خلاف التحقيق لأن الثمر بالمثلثة حمل الشجر رطبا كان أو بسرا أو غيره وإذا لم يكن رطبا جاز لاختلاف الجنس والأولى أن يقال بيع الرطب بتمر ‏.‏

بيع المحاقلة

‏(‏ و ‏)‏ لا يجوز بيع ‏(‏ المحاقلة وهي بيع البر في سنبله ببر مثل كيله خرصا ‏)‏ لنهيه عليه الصلاة والسلام عنها أيضا ولأنه باع مكيلا بمكيل من جنسه فلا يجوز بطريق الخرص كما لو كانا موضوعين على الأرض ‏.‏

بيع الملامسة والمنابذة وإلقاء الحجر

‏(‏ ولا ‏)‏ يجوز ‏(‏ البيع بالملامسة والمنابذة وإلقاء الحجر بأن يتساوما سلعة فيلزم البيع لو لمسها ‏)‏ أي السلعة ‏(‏ المشتري ‏)‏ وهذا بيع الملامسة ‏(‏ أو وضع ‏)‏ المشتري ‏(‏ عليها حجرا ‏)‏ وهو البيع بإلقاء الحجر ‏(‏ أو نبذها ‏)‏ أي السلعة ‏(‏ إليه ‏)‏ أي إلى المشتري ‏(‏ البائع ‏)‏ وهذا البيع بالنابذة هذه بيوع كانت في الجاهلية فنهي عنها ‏.‏ وقال صاحب الفرائد لو أخر قوله أو وضع عليها حجرا عن قوله أو نبذها لكان النشر على ترتيب اللف لكنه جعله مشوشا ولا بد من نكتة انتهى ‏.‏ المناسبة بأن اللمس والوضع من قبل المشتري والمنابذة من قبل البائع ولو أخره للزم الخلط والتفصيل تدبر ‏.‏

فصل في قبض المشتري المبيع بيعا باطلا بإذن

فصل لما ذكر البيع الفاسد والباطل ذكر حكمهما عقيبهما لأن حكم الشيء أثره وأثر الشيء يتبعه وجودا وكذا يتبعه ذكرا للمناسبة ‏(‏ قبض المشتري المبيع بيعا باطلا بإذن بائعه لا يملكه ‏)‏ لانعدام الركن وهو مبادلة المال بالمال والمبيع الباطل لا يعد مالا ‏.‏ وفي الفرائد إن قوله ‏(‏ قبض ‏)‏ لو قرئ على لفظ الفعل المبني للفاعل يلزم أن يكون حرف الشرط محذوفا تقديره ولو قبض ويكون قوله لا يملكه جوابه والأحسن أن يقرأ مصدرا مرفوعا على الابتداء مضافا إلى المشتري ويكون قوله لا يملكه على صيغة المبني للفاعل من التفعيل خبره والضمير البارز راجعا إلى المشتري وفاعله المستكن فيه راجعا إلى القبض انتهى لكن لا يخلو عن التعسف فيه والأولى قوله يملكه جواب الشرط المحذوف بقرينة التقابل وهو قوله ولا قبض المبيع بيعا باطلا إلى آخره تدبر ‏(‏ وهو ‏)‏ أي المبيع ‏(‏ أمانة في يده عند البعض ‏)‏ فلا يضمن لو هلك في يد المشتري لأن العقد غير معتبر فبقي القبض بإذن المالك فيكون أمانة في يده ‏(‏ ومضمون عند البعض ‏)‏ الآخر لأنه لا يكون أدنى من المقبوض على سوم الشراء ‏(‏ وقيل الأول ‏)‏ أي كونه أمانة ‏(‏ قول الإمام والثاني ‏)‏ أي كونه مضمونا ‏(‏ قولهما أخذا ‏)‏ أي أخذ صاحب القيل كون الأول قوله والثاني قولهما ‏(‏ من الاختلاف في ما لو بيع مدبر أو أم ولد فمات في يد مشتريه حيث لا يضمن عنده خلافا لهما ‏)‏ ففهم صاحب القيل أن كل مبيع بيعا باطلا فهو على هذا الخلاف فقال الأول قوله والثاني قولهما ‏.‏

بيع النجش

‏(‏ وكره النجش ‏)‏ بفتحتين وبسكون الجيم أيضا إن زيد الثمن بأكثر من ثمن المثل ولا يرد الشراء لترغيب غيره ويجري في النكاح وغيره لقوله صلى الله تعالى عليه وسلم ‏"‏لا تناجشوا‏"‏ أي لا تفعلوا ذلك وإنما قيدنا بأكثر من ثمن المثل لأن المشتري إذا طلب بأقل من ثمن المثل فلا بأس أن يزيد الآخر في الثمن إلى أن يبلغ ثمن المثل وإن لم يرد الشراء ‏.‏

باب الإقالة

الخلاص عن خبث البيع الفاسد والمكروه لما كان بالفسخ كان للإقالة تعلق خاص بهما فأعقب ذكرها إياهما وهي لغة الرفع مطلقا من القليل لا من القول والهمزة للسلب كما ذهب إليه البعض بدليل قلت البيع بكسر القاف وهي جائزة لقوله عليه الصلاة والسلام ‏"‏من أقال نادما بيعته أقاله الله تعالى عثراته يوم القيامة‏"‏ ولأن العقد حقهما وكل ما هو حقهما يملكان رفعه بحاجتهما كما في العناية وشرعا رفع عقد البيع غير السلم فإنه ليس بفسخ ‏(‏ تصح ‏)‏ الإقالة ‏(‏ بلفظين أحدهما مستقبل ‏)‏ هذا بيان ركنهما وهو الإيجاب والقبول الدالان عليها وشرط أن يكونا بلفظين ماضيين أو أحدهما بمستقبل والآخر بماض كأقلني فقد أقلتك عند الشيخين كالنكاح ‏(‏ خلافا لمحمد ‏)‏ فإن عنده يشترط أن يعبر بهما عن المضي كالبيع ‏.‏ وفي الخانية ذكر قول محمد قول الإمام حيث قال ولا تصح الإقالة بلفظ الأمر في قولهما لكن في الجوهرة وغيرها قد جعلوا قول الإمام مع أبي يوسف فلهذا عول عليه المصنف في المتن ‏(‏ وتتوقف ‏)‏ الإقالة ‏(‏ على القبول في المجلس ‏)‏ فكما يصح قبولها في مجلسها نصا بالقول يصح قبولها دلالة بالفعل كما في أكثر الكتب فعلى هذا لو قال ولو فعلا كما في التنوير لكان أولى تدبر ‏(‏ كالبيع ‏)‏ لو قبل الآخر بعد زوال المجلس أو بعدما صدر عنه فيه ما يدل على الإعراض كما سبق في البيع لا تتم الإقالة ‏(‏ وهي ‏)‏ أي الإقالة ‏(‏ بيع جديد في حق غير العاقدين إجماعا ‏)‏ فيجب بالإقالة الاستبراء في الجارية لو كان المبيع جارية وتقايلا فإنه حق الله تعالى لأنها بيع جديد في حق غيرهما وهو الله تعالى ‏,‏ وتجب الشفعة في العقار لكونها بيعا جديدا في غيرهما وهو الشفيع ‏,‏ ويجب التقابض لو كان البيع السابق صرفا ‏,‏ ولا تسقط الزكاة إذا اشترى بعروض التجارة عبدا للخدمة بعد الحول ثم رد بالبيع بغير قضاء فاسترد العروض فهلكت في يده فإنه بيع في حق الفقير كما في القهستاني ‏.‏

باب المرابحة والتولية

لما فرغ مما يتعلق بالأصل وهو البيع من البيوع اللازمة وغير اللازمة وما يرفعها شرع في بيان الأنواع التي تتعلق بالثمن من المرابحة والتولية وغيرهما ‏(‏ المرابحة بيع ما شراه ‏)‏ ‏.‏ وفي الدرر بيع ما ملكه لم يقل بيع المشتري ليتناول ما إذا ضاع المغصوب عند الغاصب وضمن قيمته ثم وجده حيث جاز له أن يبيعه مرابحة وتولية على ما ضمن وإن لم يكن فيه شراء ‏(‏ بما شراه به ‏)‏ أي بمثل ما قام عليه كما في الدرر ثم قال ولم يقل بثمنه الأول لأن ما يأخذه من المشتري ليس بثمنه الأول بل مثله فهذا علم أن في عبارة المصنف تسامحا ‏(‏ وزيادة ‏)‏ على ما قام عليه وإن لم يكن من جنسه وسبب جواز البيع مرابحة تعامل الناس بلا نكير ‏,‏ واحتياج الغبي إلى الذكي مع أن الغرض من المبيعات الاسترباح ‏.‏

فصل في بيان البيع قبل قبض المبيع

فصل بيان البيع قبل قبض المبيع والتصرف في الثمن بالزيادة والنقصان وغير ذلك وجه إيراد الفصل ظاهر لأن المسائل المذكورة فيه ليست من باب المرابحة ووجه ذكره في بابها للاستطراد باعتبار تقييدها بقيد زائد على البيع المجرد ‏(‏ لا يصح بيع المنقول قبل قبضه ‏)‏ ‏"‏لنهيه عليه الصلاة والسلام عن بيع ما لم يقبض‏"‏ ولأن فيه غرر انفساخ العقد على اعتبار الهلاك بخلاف هبته والتصدق به وإقراضه قبل القبض من غير البائع فإنه صحيح عند محمد على الأصح خلافا لأبي يوسف وأما كتابة العبد المبيع قبل القبض موقوفة ‏,‏ وللبائع حبسه بالثمن وإن نقده نفذت كما في التبيين ولا خصوصية لها بل كل عقد تقبل النقض فهو موقوف ‏,‏ وأما تزويج الجارية المبيعة قبل قبضها فجائز بدليل صحة تزويج الآبق وأما الوصية به قبل القبض فصحيحة اتفاقا ‏.‏ وإطلاق البيع شامل للإجارة والصلح لأنه بيع وقيد بالمنقول لأنه لو كان مهرا أو ميراثا أو بدل الخلع أو العتق عن مال أو بدل الصلح عن دم العمد يجوز بيعه قبل القبض بالاتفاق والأصل أن عوض ملك بعقد ينفسخ بهلاكه قبل قبضه فالتصرف فيه غير جائز وما لا فجائز كما في البحر ‏.‏

باب الربا

‏(‏ باب الربا ‏)‏ وجه مناسبته للمرابحة أن في كل منهما زيادة إلا أن تلك حلال وهذه حرام والحل هو الأصل في الأشياء فقدم ما يتعلق بتلك الزيادة على ما يتعلق بهذه والربا بكسر الراء والقصر اسم من الربو بالفتح والسكون فلامه واو ولذا قيل في النسبة ربوي وفتحها خطأ ‏.‏ وفي المصباح الربا الفضل والزيادة وهو مقصور على الأشهر وليس المراد مطلق الفضل بالإجماع وإنما المراد فضل مخصوص فلذا عرفه شرعا بقوله ‏(‏ هو فضل مال ‏)‏ أي فضل أحد المتجانسين على الآخر بالمعيار الشرعي أي الكيل أو الوزن ففضل قفيزي شعير على قفيزي بر لا يكون ربا ‏(‏ خال ‏)‏ ذلك الفضل ‏(‏ عن عوض ‏)‏ قيد به ليخرج بيع بر وكر شعير بكري بر وكري شعير فإن للثاني فضلا على الأول لكنه غير خال عن العوض يصرف الجنس إلى خلاف جنسه بأن يباع كر بر بكري شعير وكر شعير بكري بر ‏(‏ شرط ‏)‏ جملة فعلية صفة لفضل مال أي شرط ذلك الفضل ‏(‏ لأحد العاقدين ‏)‏ أي البائعين أو المقرضين أو الراهنين للاحتراز عما إذا شرط لغيرهما ‏.‏ وفي الإصلاح في أحد البدلين ولم يقل لأحد العاقدين لأن العاقد قد يكون وكيلا وقد يكون فضوليا والمعتبر كون الفضل للبائع أو للمشتري انتهى لكن عقد الوكيل عقد للموكل وعقد الفضولي يتوقف على قبول المالك فيصير العاقد حقيقة الموكل أو المالك فلا حاجة إلى التبديل تدبر ‏(‏ في معاوضة مال بمال ‏)‏ قيد بها للاحتراز عن هبة بعوض زائد ويدخل فيه ما إذا شرط فيه من الانتفاع بالرهن كالاستخدام والركوب والزراعة واللبس وأكل الثمر فإن الكل ربا حرام كما في القهستاني ‏.‏

‏(‏ وعلته ‏)‏ لوجوب المماثلة التي يلزم عند فواتها الربا وفي اصطلاح الأصوليين العلة ما يضاف إليه ثبوت الحكم بلا واسطة فخرج الشرط لأنه لا يضاف إليه ثبوته والسبب والعلامة وعلة العلة لأنها بالواسطة ‏(‏ القدر ‏)‏ لغة كون شيء مساويا لغيره بلا زيادة ولا نقصان وشرعا التساوي في المعيار الشرعي الموجب للمماثلة الصورية وهو الكيل والوزن ‏(‏ والجنس ‏)‏ أي مع اتحاد الجنس في العوضين فالعلة مجموع الوصفين عندنا لأن الأصل فيه الحديث المشهور وهو قوله عليه الصلاة والسلام ‏"‏الحنطة بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا‏"‏ وعد الأشياء الستة الحنطة والشعير والتمر والملح والذهب والفضة أي بيعوا مثلا بمثل أو بيع الحنطة بالحنطة مثل بمثل حذف المضاف وأقيم المضاف إليه مقامه وأعرب بإعرابه ‏,‏ ومثل خبره ‏,‏ ولما كان الأمر للوجوب والبيع مباح صرف الوجوب إلى رعاية المماثلة كما في قوله تعالى ‏{‏ فرهان مقبوضة ‏}‏ حيث صرف الإيجاب إلى القبض فصار شرطا للرهن والمماثلة بين الشيئين يكون باعتبار الصورة والمعنى معا والقدر يسوى الصورة كما بيناه والجنسية تسوى المعنى فيظهر الفضل الذي هو الربا ولا يعتبر الوصف لقوله عليه الصلاة والسلام ‏"‏جيدها ورديئها سواء‏"‏ ‏(‏ فحرم ‏)‏ تفريع على كون العلة القدر والجنس ‏(‏ بيع الكيلي والوزني بجنسه ‏)‏ كبيع الحنطة بالحنطة والذهب بالذهب مثلا ‏(‏ متفاضلا ‏)‏ لوجود الربا في ذلك ‏(‏ أو نسيئة ‏)‏ أي بأجل لما في ذلك شبهة الفضل إذ النقد خير ‏(‏ ولو ‏)‏ وصلية ‏(‏ غير مطعوم ‏)‏ خلافا للشافعي فإن علة الربا عنده الطعم في المطعومات والثمنية في الأثمان والجنسية شرط لعمل العلة عملها حتى لا تعمل العلة المذكورة عنده إلا عند وجود الجنسية ‏(‏ كالجص ‏)‏ من المكيلات ‏(‏ والحديد ‏)‏ من الموزونات والطعم غير معتبر عندنا ‏(‏ وحل ‏)‏ بيع ذلك ‏(‏ متماثلا بعد التقابض أو متفاضلا غير معير ‏)‏ أي بغير عيار ‏(‏ كحفنة بحفنتين ‏)‏ لانتفاء جريان الكيل وما دون نصف صاع فهو في حكم الحفنة لأنه لا تقدير للشرع بما دونه ‏,‏ وأما إذا كان أحد البدلين يبلغ حد نصف الصاع أو أكثر والآخر لم يبلغه فلا يجوز كما في العناية ‏(‏ وبيضة ببيضتين وتمرة بتمرتين ‏)‏ وحاصله أن ما لا يدخل تحت المعيار وهو الكيل والوزن إما لقلته كالحفنة والحفنتين والتمرة والتمرتين وإما لكونه عدديا لا يباع بالمعيار الشرعي كالبيضة والبيضتين والجوزة والجوزتين يحل البيع متفاضلا لعدم جريان القدر والمعيار فلا يوجد المساواة فلم يتميز الفضل وبقي على الأصل وهو الحل عندنا خلافا للشافعي لوجود علة الحرمة وهي الطعم مع عدم المخلص وهو المساواة فيحرم لأن الأصل عنده الحرمة ‏.‏

باب الحقوق والاستحقاق

كان من حق مسائل الحقوق أن تذكر في الفصل المتصل بأول البيوع إلا أن المصنف التزم ترتيب الهداية كما التزم صاحب الهداية ترتيب الجامع الصغير ولأن الحقوق توابع فيليق ذكرها بعد ذكر المسائل المتبوع إلا أن صاحب الهداية ذكر مسائل الحقوق في باب على حدة ثم ذكر مسائل الاستحقاق في باب آخر والمصنف ذكرهما في باب وليت شعري لم ترك أسلوبه ‏؟‏ والحقوق جمع حق وهو خلاف الباطل ‏,‏ وهو مصدر حق الشيء من باب ضرب وقتل إذا وجب وثبت ولهذا يقال لمرافق الدار حقوقها وتمامه في البحر فليراجع ‏(‏ يدخل العلو والكنيف في بيع الدار ‏)‏ وإن لم يذكر بكل حق هو لها ونحوه لأن الدار اسم لما يدار عليه الحدود من الحائط ويشتمل على بيوت ومنازل وصحن غير مسقف والعلو من أجزائه فيدخل فيه من غير ذكر وكذا الكنيف داخل فيما أطلق عليه وإن كان خارجا مبنيا على الظلة لأنه يعد منها عادة وكذا يدخل بئر الماء والأشجار التي في صحنها والبستان الداخل وأما الخارج فإن كان أكثر منها أو مثلها لا يدخل إلا بالشرط وإن كان أصغر منها يدخل لأنها يعد من الدار عرفا والكنيف المستراح كما في البحر ‏.‏ وفي البناية الدار لغة اسم لقطعة أرض ضربت لها الحدود وميزت عما يجاورها بإدارة خط عليها فبني على بعضها دون البعض ليجمع فيها مرافق الصحراء للاسترواح ومنافع الأبنية للإسكان وغير ذلك ولا فرق بين ما إذا كانت الأبنية بالأحجار والتراب أو بالخيام والقباب ‏(‏ ولا ‏)‏ تدخل ‏(‏ الظلة ‏)‏ في بيع الدار الظلة والساباط الذي يكون أحد طرفيه على الدار والطرف الآخر على دار أخرى أو على الأسطوانات في السكة ومفتحها في الدار المبيعة كما في الفتح ‏.‏ وفي البحر وغيره وفي الصحاح الظلة بالضم كهيئة الصفة ‏.‏ وفي المغرب قول الفقهاء ظلة الدار يريدون السدة التي تكون فوق الباب لكن عمم في الإصلاح فقال أو على الأسطوانات في السكة سواء كان مفتحها إلى الدار أو لا ومن وهم أنها السدة التي فوق الباب فقد وهم انتهى ‏(‏ إلا بذكر كل حق هو لها ‏)‏ أي للدار ‏(‏ أو بمرافقها ‏)‏ أي بذكر مرافقها وهي حقوقها أي بعتها لك بمرافقها ‏(‏ أو بكل ‏)‏ حق ‏(‏ قليل وكثير هو فيها أو منها ‏)‏ فحينئذ تدخل الظلة في بيعها عند الإمام ‏.‏ ‏(‏ وعندهما تدخل ‏)‏ أي الظلة من غير ذكر شيء مما ذكرنا ‏(‏ إن كان مفتحها في الدار ‏)‏ لأنها من توابع الدار ‏,‏ وله أن الظلة تابعة للدار من حيث إن قرار أحد طرفيها على بناء الدار وليست بتابعة لها من حيث إن قرار طرفها الآخر على غير بنائها فلا تدخل بلا ذكر الحقوق وتدخل بذكرها عملا بالشبهين ولو كان خارج الدار مبنيا على الظلة تدخل في بيع الدار بلا ذكر الحقوق لأنها تعد من الدار عادة ‏.‏ وفي الخانية ويدخل الباب الأعظم فيما باع بيتا أو دارا بمرافقهما لأن الباب الأعظم من مرافقهما ‏.‏

فصل في بيان أحكام الاستحقاق ‏(‏ البينة حجة متعدية ‏)‏ إلى الغير تظهر في حق كافة الناس لأن البينة لا تصير حجة إلا بقضاء القاضي وله ولاية عامة فينفذ قضاؤه في حق الكافة كما في التبيين وظاهره أن معنى التعدي أنه يكون القضاء بها على كافة الناس في كل شيء قضى به بالبينة وليس كذلك وإنما يكون القضاء على الكافة في عتق ونحوه كما مر تحقيقه ‏(‏ والإقرار حجة قاصرة ‏)‏ فلا يتوقف على القضاء وللمقر ولاية على نفسه دون غيره فيقتصر عليه ‏(‏ والتناقض يمنع دعوى الملك لا ‏)‏ يمنع التناقض دعوى ‏(‏ الحرية والطلاق والنسب ‏)‏ لأن القاضي لا يمكنه أن يحكم بالكلام المتناقض إذ أحدهما ليس بأولى من الآخر فسقطا ‏,‏ غير أن الحرية والطلاق والنسب مبناه على الخفاء فيعذر في التناقض لأن النسب يبتنى على العلوق والطلاق والحرية ينفرد بهما الزوج والمولى فيخفى عليهم كما في التبيين ‏(‏ فلو ولدت أمة مبيعة ‏)‏ تفريع على كون البينة حجة متعدية والإقرار حجة قاصرة يعني لو اشترى أمة فولدت عنده من غير مولاه ‏.‏ وفي الكافي ولدت لو باستيلاد ‏(‏ فاستحقت ببينة ‏,‏ تبعها ولدها ‏)‏ في كونه مستحقا وملكا لمن برهن ‏(‏ إن كان في يده ‏)‏ أي في يد المشتري ‏(‏ وقضى به ‏)‏ أي بالولد ‏(‏ أيضا ‏)‏ وهو الأصح لأن محمدا قال إذا قضى القاضي بالأصل للمستحق ولم يعرف الزوائد أو في يد آخر غائب لم تدخل الزوائد تحت القضاء لانفصالها عن الأصل يوم القضاء فعلى هذا ظهر تقييده بأن كان في يده ‏(‏ وقيل يكفي القضاء بالأم ‏)‏ لأنه تبع لها فيدخل في الحكم عليها ‏.‏